Решение Верховного суда Германии от 01.12.2011 г. ZR 11/11 (перевод): дело о двойном обеспечении (Doppelsicherung) при банкротстве, или Может ли суд мириться с неудовлетворительным состоянием закона

Решение Верховного суда Германии от 01.12.2011 г. ZR 11/11 (перевод): дело о двойном обеспечении (Doppelsicherung) при банкротстве, или Может ли суд мириться с неудовлетворительным состоянием закона

Совсем недавно в рамках Банкротного клуба состоялось очень интересное обсуждение вопроса субординации займов аффилированных лиц. Судя по всему, проблема назревает. Меня также очень интересует этот вопрос определенное время. Но возникают вопросы не только о судьбе займов участников общества (афиллированных лиц), но и всяких обеспечительных сделок. Не так давно на этом портале развернулось небольшое обсуждение по вопросу о том, должно ли требование поручителя-участника субординироваться. В рамках обсуждения высказывались мнения, что, например, поручительство это не финансирование, следовательно, судьба субординации затрагивать ее не должна (были и другие позиции).

Наиболее развита доктрина субординации, судя по всему, в Германии. Например, в Австрии фактически переняли немецкие подходы (дореформенной версии). Поэтому мне показалось интересным посмотреть их подходы. Первоначально у меня возникла идея попробовать сделать какой-то обзор немецкой практики по этому вопросу . Но затем я решил взять всего одно дело и разобраться подробнее в нем. В результате я его перевел полностью. Пересказывать я это дело не буду (читателю мне кажется будет интересно посмотреть первоисточник). Необходимо наверно только сказать, что простейшая ситауция, когда бы обеспечение было выдано участником ( и, следовательно, какая судьба ее ожидает в рамках норм о субординации) в Германии решена. Выбранное мной дело было осложнено следующими обстоятельствами:

- обеспечение было выдано не только участником, но и самим обществом;

- было реализовано обеспечение общества, а не участника;

- обеспечение было реализовано после открытия процедур несостоятельности.

Я благодарен преподавателям РШЧП за высказанные замечания по тексту перевода. Любые неточности естественно на моей совести. Я очень надеюсь, что перевод получился более или менее сносным. Перевод далеко не идеален.Если такой формат вызывет интерес, хочу также (если хватит сил и времени) рассмотреть дело BGH, 21.02.2013 - IX ZR 32/12, в котором обсуждается уже вопрос аффилированности при субординации, а также судьба займа после уступки иному лицу.

Обстоятельства дела

1. Истец является конкурсным управляющим в деле о несостоятельности, которое открыто 1 февраля 2009 года в отношении имущества S. GmbH (далее: 1 Должник). Ответчик является с 1994/95 единственным участником и директором должника. В целях обеспечения кредита, который был предоставлен S (далее: S) должнику, ответчик передал поземельный долг (Grundschulden) на недвижимость находящейся в его собственности общей номинальной стоимостью 977,389 €. Кредиты были также обеспечены путем передачи в фидуциарную собственность (Sicherungseigentum) транспортных средств должника. Истец реализовал транспортные средства и уплатил S сумму в размере 42,189.53 € (за вычетом расходов и НДС).

2. Истец сначала потребовал выплату в размере уставного капитала € 25,564.59 (50000 DM). Ответчик признал сумму в размере 1,278.23 €, поскольку это было зафиксировано решением суда. Истец, таким образом, в дальнейшем настаивал на выплате вклада в размере € 1,278.23, кроме того, в силу перечисления S продажной цены, возврата сумм от реализации обеспечения в размере 42,189.53 €, поскольку личное обеспечение в отношении ответчика освободилось. Земский суд удовлетворил требования истца. Апелляционный суд удовлетворил требование о взыскании 1.278,23 €, в остальной части отказал. Истец обратился с кассационной жалобой на решение окружного суда об отказе во взыскании 42.189,53 €.

Обоснование

Кассация оставляет в силе решение земского суда (Landgericht).

I. По мнению апелляционного суда условия для предъявления требования в соответствии с § 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO не соблюдены. «Прецедентные правовые позиции» в соответствии со старым правовым регулированием § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG больше не применяются. Применение по аналогии § 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 InsO не может быть принято во внимание, поскольку, хотя в данном случае может и существует брешь в возможностях защиты, но это не является пробелом законодательства. Требование из неосновательного обогащения также не может быть предъявлено, потому как нет никаких видимых оснований считать, что ответчик получил какую-либо необоснованную выгоду. Если бы такая выгода возникла, то она причиталась бы ответчику, а не истцу. Во всяком случае, требования о возврате недолжно исполненного (Leistungskondiktion) потерпели неудачу.

II. Данные утверждения не выдерживают юридической проверки в одном важном пункте. Иск заявителя о возмещении средств, уплаченных S. в результате реализации обеспечения по аналогии вытекают из § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO.

1. Закон не регулирует, каким образом при несостоятельности Gmbh реализация предоставленного им обеспечения влияет по отношению к участнику, который в целях обеспечения займа предоставил свое обеспечение. Следовательно, нет никаких правил о том, может ли и при каких условиях конкурсная масса требовать от участника возврата уплаченных средств, так как обеспечение участника, таким образом, было освобождено в уплаченной части. Апелляционный суд справедливо указал, что условия предъявления требования на основании § 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO не соблюдены. В соответствии с § 135 Abs. 2 InsO правовые акты оспоримы, в случае, если должник выплатил третьим лицам по требованиям о возврате займов в течение последнего года до подачи заявления о возбуждении процедур несостоятельности, в ситуации, когда участник общества также предоставил обеспечение. Участник затем должен выплатить в массу средства, выплаченные третьему лицу из конкурсной массы (§ 143 Abs. 3 Satz 1 InsO). Оспоримыми являются, в соответствии с общей нормой § 129 Abs. 1 InsO, что относится и к оспариванию по § 135 InsO, только те правовые акты, которые были совершены до открытия процедур банкротства и в ущерб кредиторам. «Правовым актом» по смыслу § 135 Abs. 2 InsO является освобождение участника общества, который предоставил обеспечение (K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1969; Mitlehner, EWiR 2011, 195, 196; vgl. auch Altmeppen, ZIP 2011, 741, 747). Это имело место в данном случае после открытия производства по делу о несостоятельности. Выплата была осуществлена путем реализации обеспечения общества.

b) Норма § 135 Abs. 2 InsO не может – вопреки мнении представленному истцом в нижестоящих судах - толковаться так, что этой нормой правовые акты охватываются за период до возбуждения дела о банкротстве. § 135 Abs. 2 InsO, действительно, относится к § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, который гласит, что обжалуемый правовой акт должен быть совершен «за год до подачи заявления о возбуждения банкроства или после такого заявления». Сама по себе эта формулировка включают в себя также действия, которые имели место после возбуждения процедур несостоятельности. Формулировка, что действия, совершены «после подачи заявления о возбуждении банкротства» присутствует во многих нормах об оспаривании (vgl. etwa § 130 Abs. 1 Nr. 2, § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 132 Abs. 1 Nr. 2, § 133 Abs. 1 InsO). Общей предпосылкой всех этих составов оспаривания и — тем самым - абз. 2 §135 Закона о несостоятельности в соответствии с абз. 1 §129 Положения (с оговоркой об исключениях, установленных §147 Закона, и не имеющихся в данном случае) является совершение правового действия до открытия процедуры несостоятельности. Положение § 135 Abs. 3 InsO, которое охватывает период до одного года до открытия процедуры несостоятельности, не содержит состава для оспаривания в данном случае.

2. Вопреки мнению нижестоящего суда, нет никаких оснований считать, что законодатель сознательно воздержался от решения данной проблемы. После того, как был принят MoMiG (Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) новое положение § 39 1 No. 5 Inso устанавливает, что займы участников корпорации независимо от их капиталозамещающего характера (eigenkapitalersetzenden Charakter) в основном удовлетворяются после открытия производства о несостоятельности после других конкурсных кредиторов. То же самое относится и к требованиям, вытекающим из действий, экономически эквивалентных займам участников корпорации. Это относится, в частности, к регрессным требованиям участников общества после удовлетворения кредиторов компании (Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 2. Aufl., § 39 Rn. 42; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 48). Если акционер поручился за требование кредитора по договору займа или эквивалентной сделки или выдал обеспечение, кредитор может требовать пропорционального удовлетворения его требований из конкурсной массы, в той мере, в которой кредитор он не сможет реализовать обеспечение участника общества (§ 44a InsO). Более того, § 135 InsO устанавливает оспоримость обеспечения либо удовлетворения требований кредиторов вытекающих из внутрикорпоративных отношений (займов участников корпорации) (Absatz 1), а также удовлетворение займов третьих лиц обеспеченных участником общества (Absatz 1). В отношении обеспечений участников общества упомянутые нормы можно резюмировать следующим образом: если обеспечение было реализовано до открытия процедур несостоятельности, регрессные требования участников удовлетворятся после иных конкурсных кредиторов. Если участник в течение последнего года до открытия процедур несостоятельности реализовал свои регрессные требования, данное предоставление оспоримо, в соответствии § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Если обеспечение по-прежнему в силе, третьи лица могут требовать соразмерного удовлетворения их требований только в той части, в которой не смогли реализовать обеспечение по отношению к участнику общества (§ 44a InsO). Все это верно независимо от того, было ли выдано обеспечение только участником или в том числе самим обществом. Обеспечение участников общества с точки зрения экономического результата должно быть реализовано в первую очередь. Крайне маловероятно, что законодатель хотел дать иную оценку в вопросе о сохранении двойного обеспечения после открытия процедуры несостоятельности, то есть осознанно соглашался бы с тем, что обеспечение общества будет реализовано, в то время как обеспечение участника общества,- будь то в натуре, будь то в экономическом результате - сохранится. Вопрос двойного обеспечения в случае несостоятельности, скорее всего, не только не был урегулирован специальными нормами, но и вообще не был учтен в законодательном процессе.

3. В комментариях и научной литературе, которая касается проблемы «двойного обеспечения» в банкротстве, с учетом вышеизложенных аргументов, отмечается, почти единодушно что это является пробелом законодательства (vgl. etwa Bork, Festschrift Ganter (2010), 135, 147: "грубая ошибка законодателя"; Löser, ZInsO 2010, 28, 29). Если не мириться с таким неудовлетворительным состоянием правового регулирования (как это сделал апелляционный суд), то преимущественное обращение взыскания на обеспечение участника может быть достигнуто двумя путями. Либо кредитор будет обязан сначала реализовать обеспечение участника, и только затем использовать обеспечение общества (§ 44a InsO analog; K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1970; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, Nachtrag MoMiG, 10. Aufl. (2010) §§ 32a/b aF Rn. 54; Ulmer/Habersack, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, § 30 Rn. 57; HmbKomm-InsO/Lüdtke, 3. Aufl., § 44a Rn. 20; Gundlach/Frenzel/Strandmann, DZWIR 2010, 232; Schmidt, ZInsO 2010, 70; Lenger, NZI 2011, 253). Либо у кредитора остается - как было и в старых нормах закона – право выбора обеспечения, которое он предпочитает реализовать; вместе с тем, конкурсный управляющий может требовать компенсации от участника, путем применения § 135 Abs. 2 InsO (OLG Hamm [27. Zivilsenat] ZIP 2011, 1226; HK-InsO/Kleindiek, 6. Aufl., § 44a Rn. 12, § 143 Rn. 37; HmbKomm-InsO/Schröder, aaO § 135 Rn. 47; Spliedt, ZIP 2009, 149, 155; Schmidt/Schreiber, GWR 2011, 96; zweifelnd Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 328 sowie Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand 5/09, § 44a Rn. 13), § 143 Abs. 3 InsO (Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 2. Aufl., § 44a Rn. 10), § 147 InsO (HK-InsO/Kreft, aaO § 147 Rn. 9), § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO (Mitlehner EWiR 2011, 195, 196), § 426 BGB (Bork, Festschrift Ganter (2010), 135, 147 ff), sei es als "Regressanspruch wegen Krisenfinanzierung" (Altmeppen, ZIP 2011, 741, 747 f), sei es aus § 812 BGB (Löser, ZInsO 2010, 28, 29; Mikolajczak, ZIP 2011, 1285, 1291).

4. Данный пробел законодательства необходимо устранить путем применения § 143 Abs. 3 InsO.

aa) Из § 44a InsO не может быть выведено ограничение права выбора кредитора обеспеченного путем двойного обеспечения. В соответствии с прецедентной практикой Верховного суда относительно § 32a Abs. 2 GmbHG старой реакции, предшественника § 44a InsO, было установлено право свободного выбора кредитора предъявления требования к обществу, либо к участнику корпорации (grundlegend BGH, Urteil vom 19. November 1984 - II ZR 84/84, ZIP 1985, 158; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Oktober 1985 - II ZR 280/84, ZIP 1986, 30, 31; vom 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, ZIP 1992, 108; vgl. auch den Fall BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 36/08, ZIP 2009, 1806 Rn. 15 f).

Такое решение объясняется следующим образом: участник общества должен нести ответственность по этим субординированным (капиталозамещающим) (kapitalersetzenden) обеспечениям за долги компании. Из этого следует, однако, только, что предоставивший обеспечение участник не может быть освобожден от какого-либо обязательства в соответствии с положениями § 32a Abs. 2 GmbHG (старой редакции) после получения удовлетворения заимодавцем от общества, а должен в этом случае возместить эту сумму обществу. Таким образом, кредитор находится вне внутренних взаимоотношений межу обществом и предоставившим обеспечение участником. Если кредитор должен преимущественно предъявлять требование к участнику общества, и соответственно нести издержки и соответствующие риски, хотя он мог бы получить удовлетворение из обеспечения, предоставленного обществом, то данное обстоятельство влечет значительное изменение в его правовой позиции, которое не может осуществляться без четкого решения законодательного органа (BGH, Urteil vom 19. November 1984, aaO S. 159).

bb) Эти идеи были заложены с момента вступления в силу Insolvenzordnung 1 января 1999 года и продолжают действовать после изменений внесенных MoMiG 1 ноября 2008 года.

1) Закон о несостоятельности ограничил права кредиторов, требования которых удовлетворяются в обособленном порядке. Он не содержит положений аналогичных § 4 Abs. 2 KO (Konkursordnung) о том, что такие кредиторы удовлетворяются вне процедуры банкротства. Реализация движимого имущества (вещи и права требования), в отношении которых существует право обособленного удовлетворения, вменяется теперь в обязанность преимущественно конкурсному управляющему (vgl. § 166 Abs. 1 und 2 InsO), который может заниматься также реализацией недвижимого имущества подлежащего удовлетворению в обособленном порядке (§ 165 InsO).

С другой стороны, кредитор не теряет обеспечение по отношению к обществу в случае установления приоритета обеспечения участника общества. Если удовлетвориться из обеспечения участника не удастся, то он по-прежнему может предъявить требование к обществу. Поэтому в литературе ограничение права выбора кредиторов с двойным обеспечением рассматривается как исключительно техническое решение в рамках ликвидации с тем, чтобы можно было использовать схожий с кредитом финансовый вклад общества (K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1968; Gundlach/Frenzel/Strandmann, DZWiR 2010, 232, 235). Сенат не согласен с этой точкой зрения. Признание преимущества обеспечения участника общества перед обеспечением общества значил бы следующее ухудшение правового статуса кредиторов, требования которых удовлетворяются в преимущественном порядке, для чего отсутствует законная основа.

2) MoMiG не предусматривает право требования конкурсного управляющего против освободившихся от обеспечения участников, но и не исключает этого. До вступления в силу MoMiG, требование о компенсации конкурсной массы против освободившегося от обеспечения участника общества рассматривалось как корпоративное, а не как право на оспаривание (grundlegend BGH, Urteil vom 13. Juli 1981 - II ZR 256/79, BGHZ 81, 252, 259 ff zum Rechtszustand vor Einführung der Novellenregeln durch die GmbH-Reform 1980).

Законодательная новелла о праве требования возврата средств, уплаченных кредиторам в соответствии §§ 32b, 32a Abs. 2, 3 GmbHG (в старой редакции), хотя и представляла собой по сути состав обжалования, являющийся предпосылкой введения процедур несостоятельности, однако норма § 32b GmbHG - во всяком случае, в соответствии с формулировкой текста нормы – охватывала выплаты только пределах года до открытия процедур несостоятельности. Право компенсации общества могло вывоиться наряду с этим, тем не менее, из правовых позиций по аналогии с §§30, 31 GmbHG, если участник общества был освобожден от своего обеспечения, путем погашения долга из средств должника (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009, aaO Rn. 10).

Обращение к этим правовым позициям, как справедливо заметил Апелляционный суд, исключено в связи с не применимостью § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG. Путем толкования положений Закона о несостоятельности, однако, это нельзя вывести. Применение по аналогии этих положений также не допустимо.

b) Нет никаких существенных аргументов против применения по аналогии § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO.

aa) Случай, когда кредитор обеспеченный двойным обеспечением реализовал обеспечение общества после открытия процедуры несостоятельности в отношении компании и у участника общества, таким образом, отпало бремя обеспечения, не урегулирован законом. Речь идет, как уже ранее отмечалось, о непреднамеренном пробеле закона. С оценочной точки зрения нет никакой разницы между выплатой займов участников корпорации (суборинированных займов) как в сроки указанные в § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, так и после открытия процедур несостоятельности.

bb) Против применения по аналогии положений о конкурсном оспаривании возражается по существу то, что отказ в применении условий для оспаривания в соответствии § 129 InsO – которое применяется в отношении правовых актов совершенных до возбуждения процедур несостоятельности, а также причиняющих вред кредиторам, наличие которых ставится под сомнение - влекло бы ломку системы, которая должна допускаться только в крайнем случае. Эти опасения, Сенат не разделяет. Речь в данном случае не об истолковании норм об оспаривании, а об их соответствующем применении. Соответствующее применение этих норм с самого начала исходит из того, что не все элементы этого состава выполнены.

§ 143 Abs. 3 InsO представляет в этом отношении особый случай в системе оспаривания при несостоятельности, когда требование предъявляется не против получателя предоставления – выплаты займа - а против третьего лица, а именно участника общества, который таким образом опосредовано - путем высвобождения предоставленных им обеспечений - оказался в благоприятном положении. Оспаривание правовых актов после открытия процедуры несостоятельности не абсолютно чуждо закону, что, в частности, предусмотрено § 147 InsO (vgl. HK-InsO/Kreft, aaO § 147 Rn. 9). Это положение регулирует оспоримость правовых актов должника при банкротстве, которые приобрели правовой эффект после возбуждения процедуры несостоятельности на основе публичной достоверностью реестра недвижимости, реестра морских и воздушных судов. Эта норма показывает, что § 129 Abs. 1 InsO в отношении действий совершенных до открытия процедур несостоятельности не предусматривает никакую совершенно необходимую для права оспаривания предпосылку, что исключает ломку системы.

Рассматриваемый здесь случай реализации предоставленного обществом обеспечения является близким в этом отношении к § 147 InsO, так как конкурсный управляющий - исходя из того, что кредитор может свободно решать, реализует ли он обеспечение по отношении к обществу или к участнику – не может ограничить предъявление требований из обеспечения к конкурсной массе. Исходным пунктом в данном случае является соответственно ущемляющее массу распоряжение после открытия процедуры несостоятельности, которое не может предотвращаться конкурсным управляющим вопреки его обширному праву управления и распоряжения (§ 80 InsO). Это оправдывает в обоих случаях отклонение от основной нормы об оспаривании § 129 Abs. 1 InsO, которая предполагает, что конкурсный управляющий предотвращает таким образом причинение вреда кредиторам. Вопрос причинения ущерба кредиторам возникает во всех случаях двойного обеспечения требований займа, который может быть удовлетворен как до, так и после открытия процедуры несостоятельности из средств общества. Законодательные нормы (§ 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 InsO) допускают, чтобы требования удовлетворялись из средств общества, и предоставленное участником общества обеспечение освободилось таким образом. То же самое относится и к случаю удовлетворения требований кредитора после открытия производства по делу о несостоятельности.

III. Обжалуемое решение на этом основании не может быть оставлено в силе. Оно должно быть отменено (§ 562 Abs. 1 ZPO). Так как отмена, произошедшая только из-за неправильного применения норм права на установленные фактические отношения, позволяет вынести окончательное решение, сенат должен вынести собственное предметное решение (§ 563 Abs. 3 ZPO). Решение апелляционного суда отменяется в полном объеме.

📎📎📎📎📎📎📎📎📎📎